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87號令規定采購人負責資格審查,那出了錯怎么救濟?

時間:2017-09-26 00:00

政府采購法》第二十三條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第四十四條授權由采購人負責資格審查工作,這很好地體現了采購人的主體責任,但同時也增大了采購人直面資格審查錯誤的風險。不少采購人也表示擔憂:一旦實踐中出現資格審查錯誤,該如何處理?在此,通過對采購人資格審查中可能出現的錯誤類型、發現的時間節點等問題進行分析,并對資格審查錯誤各種情形的處理方法進行探討,希望引起采購人對資格預審的高度重視,督促采購人提高采購業務水平和專業素質,以適應法律法規對采購人主體責任逐步強化的趨勢。

一、采購人資格審查錯誤分類——兩種情形

(一)按照資格審查的錯誤原因,可以分為以下兩種情形。

一是,投標文件“應當不合格卻合格”。

此種情形又可細分為三類情況:

①包含“應當不合格卻合格”的“合格投標人”在內時僅三家;

②以“應當不合格卻合格”的投標人的投標報價作基準價計算所有投標人報價得分;

③非上述兩種情形的“應當不合格卻合格”。

二是,投標文件“應當合格卻不合格”。

(二)、按照采購人資格審查錯誤被發現時間--三種情形

一是評委會評標時發現;

二是中標通知書發出前發現;

三是中標通知書發出后發現。

二、采購人資格審查錯誤處理原則--有錯必糾+最小損失

采購人出現資格審查錯誤時的基本處理原則,應當是在“公開、公平、公正、誠實信用”前提下的“有錯必糾”原則和“趨利避害”原則。

所謂“有錯必糾”原則,實質上就是合法性原則,既一切采購行為和活動均應當建立在合法性的前提之下。

所謂“最小損失”原則,也可理解為“禁止過分”原則,即基于最有利于實現采購目的的角度,采取必要措施,將因采購人資格審查錯誤造成的損失降到最低。

法條依據:

87號令第七十八條 采購人、采購代理機構有下列情形之一的,由財政部門責令限期改正,情節嚴重的,給予警告,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其行政主管部門或者有關機關給予處分,并予通報……

(一)違反本辦法第八條第二款規定的;

(二)設定最低限價的;

(三)未按照規定進行資格預審或者資格審查的;

(四)違反本辦法規定確定招標文件售價的;

(五)未按規定對開標、評標活動進行全程錄音錄像的;

……

三、采購人資格審查錯誤處理方法--不同情形+不同節點

按資格審查錯誤不同情形的處理方法

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按資格審查錯誤發現不同時間的處理方法

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四、采購人資格審查錯誤的處理原理--合法合理+效益成本

實踐中,可能會有業界同行對上述處理方式不認同,認為上述涉及重新評審的處理方式,不符合87號令第六十四條第一款規定。

87號令第六十四條第一款

評標結果匯總完成后,除下列情形外,任何人不得修改評標結果:

(一)分值匯總計算錯誤的;

(二)分項評分超出評分標準范圍的;

(三)評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致的;

(四)經評標委員會認定評分畸高、畸低的。

如果從87號令這一條款出發,資格審查錯誤不能重新評審,那如何處理呢?

有學者認為既然無法重新評審,又屬于經改正后會影響中標結果的情形,應當依據《政府采購法實施條例》第七十一條處理,即如果不影響評標基準價的,順延第二名,如果影響的,廢標后重新招標。

但對于上述觀點,筆者不予以認同,理由如下:

1.從歷史習慣的角度看

細心的采購從業人員會發現:財政部早在《關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》(財庫[2012]69號)中有明確規定“評審結果匯總完成后,采購人、采購代理機構和評審委員會均不得修改評審結果或者要求重新評審,但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會一致認定評分畸高、畸低的情形除外。出現上述除外情形的,評審委員會應當現場修改評審結果,并在評審報告中明確記載。”對比87號令第六十四條第一款,會發現資格性檢查認定錯誤這一本可以重新評審的情形被取消了,也就是說兩者發生了法律沖突,如何適用呢?

87號令屬于部門規章,財庫[2012]69號文屬于規范性文件,規章的法律效力層級高于規范性文件,依據上位法優先原則,兩者對同一事項規定不一致時,以上位法優先。

有人會問,既然以87號令規定為準,87號令又看似取消了資格審查錯誤可以重新評審的情形,又該如何處理呢?

筆者認為,87號令并沒有實質取消資格審查錯誤需要重新評審的規定,他只是將財庫[2012]69號文規定的可以重新評審的五種情形在兩個地方分別予以規定,第一處是第六十四條第一款,規定了四種情形,且這四種情形針對的均為評委犯錯的情形;第二處是規定在第七十八條,針對的是采購人資格審查錯誤的情形,為何規定在這個地方呢,因為資格審查權已經給了采購人而不再是評標委員會,唯一遺憾的是第七十八條對改正方法沒有作出詳細規定。

2.從對“責令改正”的理解角度看

根據87號令第七十八條,對于采購人發生資格審查錯誤的,首先要求采購人改正,何為“改正”,正確的理解應當是“改為正確的結果”。

第七十九條,更是明確指出,“經改正后仍然影響或者可能影響中標結果的,依照《政府采購法實施條例》第七十一條規定處理”,言外之意,經改正以后不影響中標結果的,無須依照條例第七十一條處理。

那這種情況到底該如何改正呢?

筆者認為應當改正的內容包括兩個層面:

一是,改正采購人的資格審查結果;

二是,改正因資格審查錯誤而得出的錯誤評審結論。

有人認為,第七十八條不是只說了責令采購人更正嗎,沒說讓評標委員會更正啊,這是對評標委員會工作性質的一種誤解,評標委員會受采購人的委托行使評審職權,因此責令采購人改正,而采購人因法律規定無法直接行使改正義務的,應當由有權行使改正義務的委托人評標委員會行使。

3.從法條沖突處理原則角度看

持重新采購觀點的學者認為:只要是涉及改正因資格審查結果錯誤導致的錯誤評審結論,就實質上構成了重新評審,不符合87號令第六十四條第一款的規定。

如果單獨看87號令第六十四條第一款,采購人資格審查錯誤的情形,的確不是重新評審的法定情形。但從87號令第七十八條看,如果要改正,且不影響結果的公平公正,就必然涉及重新評審。很明顯,在此兩個法條打架,且未明確規定如何適用,從法律上講,這屬于法律漏洞。那么,實踐中該如何彌補這個法律漏洞呢?

筆者認為,對于法律漏洞的彌補有兩個原則:一是,“有法條依法條,無法條依習慣,無習慣依法理”;二是,拋開文字釋義法,用系統解釋法將法條置于整個立法目的、立法原則、立法背景等角度來考慮,探尋問題的本源。

從法理上講,根據“誰生病誰打針”的原則,資格審查錯誤是采購人造成的,沒必要以重新招標方式由投標人為之買單。這樣做,一方面不利于提升采購效率;另一方面,由于第二次潛在供應商還可能是參與第一次招標采購的供應商,通過第一次開標,投標人的投標報價已經公開,這可能引發兩個不利后果,即串標可能性增大和價格不合理(有競爭優勢的,在知曉競爭對手的報價后會適時調高自己的投標價格,而沒有競爭優勢的可能惡意低價謀取中標)。

從系統解釋法的角度看,87號令出臺的目的是規范采購當事人的采購行為,維護各方當事人的合法權益。在采購活動中,采購人處于強勢地位,需要通過一些程序來規范和約束采購人的行為,因此,當采購人發生資格審查錯誤時,如果不讓評委重新評審,不利于維護投標人的合法權益,違反了立法初衷。采購人也可能利用此漏洞通過故意資格審查錯誤達到重新招標的非法目的,同時,不得不指出,從《政府采購法》的立法目的看,采用招標方式是為了提高采購效率,拋開非法因素,重新評審與重新招標相比,一方面重新評審更節約采購成本,另一方面第一次投標報價往往是投標人最理性的投標報價,因此重新評審更有利于提高采購效率和效益。

文章來源:政府采購信息網

文章作者:蔣紀華

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