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由西安地鐵“問題電纜”事件看《招標投標法》之修訂

時間:2017-09-18 00:00

編者按 近日,《招標投標法》和《招標投標法實施條例》面向社會公開征求意見,在業界引發廣泛關注,同時也被寄予更多期望。因為就目前來看,招標采購中確實存在一些實踐問題,比如近期發生的西安地鐵“問題電纜”事件,根據國務院辦公廳作出的調查處理通報,此次事件在很大程度上與招標投標的信息公開力度不到位、履約驗收監管缺失以及價格評審標準等問題不無關系。在此,以西安地鐵“問題電纜”事件為例分析探討招標采購中的實際問題和改進建議,希望對此次招投標法系修訂有所參考和借鑒。

關于信息公開:加大公開力度

問 題

缺乏完整的信息公開制度:《招標投標法》及其實施條例沒有完整的信息公開制度。信息公開僅涉及招標信息、中標信息和違法行為信息,沒有涵蓋整個招標過程。特別是決定中標的評標信息、決定項目情況的合同信息和決定項目質量的關鍵信息--履約驗收信息沒有規定要公開。就目前信息公開僅涉及招標信息、中標信息和違法行為信息,沒有強制性的公開范圍和內容規定,招標文件的主要內容、中標人資格資質情況和決定中標的投標文件實質性內容并沒有強制性公開。

建 議

招標采購文件全公開

目前招標公告公開的信息極為有限,項目信息不完整,完整的信息只能在招標采購文件中看到。目前的做法中,取得招標采購文件有許多前置性強制條件:強制性注冊或者提供營業執照、資格證書原件、甚至法定代表人親自現身;購買招標采購文件費用不菲,有的甚至高達數千元;強制購買某些軟件。這些都為招標采購信息公開設置了屏障。招標采購文件是要約邀請,本質是招標采購人的“廣告”,應屬于招標采購人必須提供的信息,而不是需要供應商付費購買的信息。電子化招標采購下,招標采購文件的印制成本為零,依據相關法規規章以招標采購文件印制費來收費已經違法。因此,招標采購文件應免費公開,任何人均可隨時獲取。

開標現場公開

筆者認為,目前的封閉式開標不可取,必須強制公開。有人根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十九條“開標由招標采購單位主持,采購人、投標人和有關方面代表參加”和其他類似的規定,認為只有采購人、投標人、代理機構和監督機構的人員才能參加開標會,其他人不能參加。有的開標現場明確禁止其他人進入,完全封閉開標、秘密開標。這是對相關規定的故意曲解(不是誤解),根據相關規定,采購人、投標人、代理機構和監督機構的人員可以參加開標會,并不是禁止其他人參加。開標作為招標采購的重要事件,現場信息是招標采購的重要信息,相關供應商或者社會公眾有權知道,開標現場公開和開標信息公開無疑是必須的。

評審結果公開

如前所述,評標評審報告內容應完全公開,公開的內容包含:評標評審日期和地點;參加的供應商名單和評標委員會(評審小組)成員名單;評標評審方法和標準;開標記錄和評標評審情況及說明,包括無效投標(響應)的供應商名單及無效原因、談判情況、報價情況等;評標評審結果和中標、成交候選供應商的排序和理由。

工程招標合同公開

目前,政府采購貨物服務招標采購的合同已經要求公開,但是工程招標的合同還沒有法律規定需要公開。在工程施工招標中時常存在的陰陽合同就是施工合同不公開的惡果,這也是導致工程施工履約中問題層出不窮的原因之一。

履約驗收公開

招標采購人或者使用人在驗收前要發布驗收公告,驗收公告中公開驗收方案、驗收程序、參加驗收人員的名單。驗收過程公開,公開讓社會力量參與驗收,不限制驗收人員以外的人到現場參與驗收或者監督。驗收數據公開,在招標采購信息公開媒體上及時公開驗收數據、檢測報告等。驗收結果公開在招標采購的信息公開媒體及時公開。

違約責任公開

出現招標采購人或者中標、成交人不按合同履約的,其違約信息應公開,此信息公開可與行政處理和行政處罰信息一起公開,如果不涉及行政處理和行政處罰的,則應單獨公開。公開內容包含項目情況、合同內容、違約情況和處理結果。

信用信息公開

招標采購當事人(含招標采購人、代理機構和供應商)的獎勵信息名稱及獎勵確認文件,懲戒信息名稱、處理決定書、處理時間、懲戒時限、承諾信息和懲戒執行情況等應當主動公開。

此外,針對代理機構和供應商的信用評價信息也要公開,如記分信息。

廢標重招信息公開

法律法規和規章對此都沒有規定需要公開,但這是對供應商極為重要的信息,也是社會公眾需要了解的信息,需要主動公開。

關于履約驗收:加大監督力度

問 題

一是,社會參與度低。

實踐中,履約驗收工作僅由招標采購人或者使用人進行,集采機構、代理機構和供應商都不參與,驗收人員范圍小,很容易被供應商“攻破”。而且法律并未規定利害關系人需在驗收過程中回避,也沒有規定“雙隨機”的驗收制度,導致違法行為難于暴露。值得欣慰的是,此次87號令將與中標人有競爭利害關系的未中標人引入驗收,這是對履約驗收的一個重大突破,建議此次招標投標法修訂也能對這些問題進行綜合考慮。

二是,履約驗收制度缺位。

《政府采購法》及其實施條例各有一個條文涉及項目的履約驗收,分別是《政府采購法》第四十一條(采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目,應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。驗收方成員應當在驗收書上簽字,并承擔相應的法律責任),《政府采購法實施條例》第四十五條(采購人或者采購代理機構應當按照政府采購合同規定的技術、服務、安全標準組織對供應商履約情況進行驗收,并出具驗收書……)。并且財政部還專門發布了《關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》,以規范性文件的方式對履約驗收的管理提出了指導性意見。

而相比之下,《招標投標法》及其實施條例針對履約驗收的制度幾乎是空白,如何時驗收、如何驗收、誰參加驗收,以及驗收程序、驗收結果等,都沒有相關規定。希望能夠借此次招標投標法系修訂之際,補足這一環節的制度性缺陷。

三是,行政監督介入少。

監管部門參與履約驗收,無疑能夠起到更好的監督和震懾作用。但是相關法律法規沒有關于監管部門應當參與履約驗收的規定,實踐中監督管理部門也多以法律沒有明確規定為由,不參與政府采購合同的履約驗收具體環節,加劇了履約驗收環節的監督管理缺位。建議此次招標投標法系修訂,也能對這一問題加以關注。

建 議

履約驗收信息公開

在驗收制度設計中,以下內容必須在一定時限內公開:驗收公告、驗收方案、驗收程序、參加驗收人員名單、驗收結果。還要做到驗收過程公開,不限制驗收人員以外的人到現場參與驗收或者監督;驗收數據公開,在招標采購信息公開媒體及時公開驗收中的數據、檢測報告。

社會力量參與驗收

參加招標采購的供應商有權參加驗收,特別是在招標采購過程中提出過質疑、異議和投訴的供應商,應當邀請其參加驗收。這一規定是此次87號令的一大亮點。允許作為競爭對手的供應商參加驗收,是一個有效發現問題和暴露問題的辦法,建議招標投標法系也能加以借鑒。

履約驗收納入質疑投訴范圍

招標采購的質疑、異議和投訴范圍僅限于與招標采購過程和結果有關的事項。按目前的法律規定,履約驗收中即便供應商發現問題,也不能通過質疑投訴途徑解決。因此,有必要改變現行供應商救濟范圍過窄的問題,把履約驗收作為法定的可以質疑、異議和投訴的事項,通過供應商的救濟,發現和解決履約驗收中的問題。

擴大行政監督范圍

將招標采購的行政監督擴大到履約驗收環節,不僅僅是招標采購過程的程序監督。目前最為重要的履約驗收環節,沒有招標采購行政監督機關的介入,僅靠項目的質量監督是不夠的,況且質量監督往往到材料使用后才介入,具有滯后性。

明確履約驗收法律責任

雖然履約驗收的民事責任是合同當事人之間的責任,但是履約驗收中出現的問題,仍然需要對招標采購當事人處以行政責任。不管是招標采購人還是中標、成交人,出現履約驗收問題,法律都要求他們承擔相應的行政責任,特別是招標采購項目涉及公共利益和公共安全的,不能把違約責任僅限于《合同法》中的民事責任,合同違約同時損害社會管理和公共利益,必須從行政責任上加以處罰。對于政府采購的采購人員而言,采購單位的民事責任與己無關,因為是公款的,但個人受到的行政處罰、處分則是切身之痛。而對于供應商而言,賠償損失和罰款不是重要的,被逐出政府采購市場才是致命的。

關于價格評審:將品牌納入綜合評分因素

此次《招標投標法》修訂的主要內容之一,是在“中標人的投標應當符合下列條件:(一)能最大限度滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;能滿足招標文件實質性要求,并經評審的投標價格最低;但投標價格低于成本的除外”后,增設了一條“前款第二項中標條件適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目”的規定。業界認為這是對“經評審的最低投標價法”之濫用的改正,有利于遏制惡意低價中標。結合國務院辦公廳《關于西安地鐵“問題電纜”事件調查處理情況及其教訓的通報》(以下簡稱《通報》)中所提出的要求:修訂相關法律法規和配套文件,營造“優質優價”的市場氛圍。加快改變以價格為決定因素的招標和采購管理模式,實施技術、質量、服務、品牌和價格等多種因素的綜合評估……可見,此次事件很大程度上與低價中標有關。特此,在《招標投標法》和《招標投標法實施條例》修訂之際,對招標采購中的價格評審機制及低報價的認定標準和價格干預措施等做了思考和探討。

一、嚴限“最低評標價法”適用范圍

最低評標價法實踐運用難題是什么?

最低評標價法是我國法定的評標方法之一,但目前實踐中存在被濫用、誤用的現象。

一方面,相關法規規章未明確規定最低評標價法的適用范圍和適用標準。根據《政府采購法實施條例》第三十四條規定,技術、服務等標準統一的貨物和服務項目,應當采用最低評標價法。

根據《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十四條規定,技術簡單或技術規格、性能、制作工藝要求統一的貨物,一般采用經評審的最低投標價法進行評標。

根據87號令第五十四條第二款,技術、服務等標準統一的貨物服務項目,應采用最低評標價法。

但是這些法規規章都沒有進一步明確通用技術、性能標準、標準定制、通用服務、技術簡單、標準統一的含義,更沒有統一的目錄清單來限定,給實踐中濫用誤用最低評標價法留下了空間。

另一方面,招標人既受到社會輿論對政府采購“高價中標”強烈反應的壓力,同時《政府采購法》又明確要求采購價格低于市場平均價。這樣的輿論環境和法律要求,使得“優質優價”的招標采購目標失去了立足之地。

防止最低評標價法濫用對策有哪些?

一是,修訂相關法律法規和配套文件,比如此次在《招標投標法實施條例》中明確最低評標價法的適用范圍、適用標準,對于常見的貨物和服務招標采購,可以采取目錄清單式管理,改變招標采購必須低價的法律要求。

二是,營造政府采購“優質優價”社會輿論導向,摘掉政府采購“高價中標”就一定是不合理的有色眼鏡,改變招標采購就應該低價的片面看法,引導輿論不單單關注價格,更關注產品質量和采購效益,營造招標人敢于“高價采購”的輿論環境。對于事關社會安全的項目,不僅要容許“優質優價”中標,甚至可以“高質高價”中標。

二、將品牌納入綜合評分因素范疇

國務院辦公廳在此次針對西安地鐵“問題電纜”事件的《通報》中,明確了品牌是綜合評分的因素,即在采用綜合評分法時,要把品牌作為評分因素。

實際上,將品牌作為評分因素的做法,在貨物招標實務中一直都存在,如通過評估投標產品品牌檔次來評分;而在服務招標中,則基本沒有把品牌作評分因素。

在貨物招標采購中,將品牌作為評分因素的操作方法一般有以下三種。

一是,評標委員會評標時對投標產品的品牌進行評估,以區分標的檔次,并據此來對產品的指標進行評分;

二是,引入有公信力的第三方機構的品牌評估結果,并在評分時直接作為參考;

三是,事先對市場常見的品牌進行評估,現場評標時直接采用事先評估的結果對投標產品進行評分。

筆者以為,完全可以將這一做法在此次招標投標法修訂中加以固化或體現。

注意:綜合評分法中將品牌作為評分因素時,需要兼顧執行政府采購政策,如中小微企業發展以及創新技術的扶持政策等,因為中小微企業可能還沒有形成自己的品牌,或是品牌價值還無法與大企業相比,創新技術產品也面臨同樣的情況。因此,把品牌作為評分因素時,分值設置不宜過高,否則傷及中小微企業。

三、降低價格分的分值占比

在西安地鐵“問題電纜”事件中,國務院辦公廳發出的《通報》還指出,“要實施技術、質量、服務、品牌和價格等多種因素的綜合評估”。

可以看到,在此次通報的表述中,價格是作為評估因素在技術、質量、服務等的之后才出現的。由此可以預見這樣一個趨勢,即在將來的綜合評分法中,價格分的占比應當會是逐步減少的,而技術、質量、服務和品牌等因素的分值占比,則將會有相應的提高。

而根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第五十五條規定:評審因素的設定,應當與投標人所提供的貨物和服務的質量相關,包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。

可見,87號令是把價格作為了綜合評分法的首要評分因素,并且價格分值占總分值的比重不得低于30%(服務項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%)。而實踐中常用的價格分值占總分值50%的做法,則更是直接使得投標價格成為供應商能否中標的決定性因素。

而此次國務院辦公廳針對西安“問題電纜”事件的《通報》中,則體現出了削弱價格因素在綜合評分法中的壓倒性地位和作用的傾向,轉而更加強調了技術、質量、服務以及品牌等其他綜合因子的評分因素的相關作用。

筆者也認為,實踐中為防范惡意低價中標等行為導致項目后期履約失信和質量隱患等問題的發生,建議在綜合評分法中將技術、質量、服務和品牌這四項因素的分值占比適當地作以提高,同時相應地降低價格分的占比。

四、發揮評審專家的價格干預作用

目前相關法規規章中,對評標過程中的價格干預措施和規定主要體現在兩處。

①《評標委員會和評標方法暫行規定》(七部委令第12號)第二十一條:在評標過程中,評委會發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或在設有標底時明顯低于標底,使得其投標報價可能低于其個別成本的,應要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或不能提供相關證明材料的,由評委會認定該投標人以低于成本報價競標,應否決其投標。

②87號令 第六十條:評委會認為投標人報價明顯低于其他通過投標人的,有可能影響產品質量或不能誠信履約的,應要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明,必要時提交相關證明材料;投標人不能證明其報價合理性的,應作為無效投標處理。

但由于上述兩個條文均沒有就“明顯低于”給出明確的判定數值和幅度,也沒有對“可能影響商品質量和不能誠信履約”給出明確判斷標準和依據,到底投標人的報價低到什么程度時,評標委員會就可以判其投標無效了呢?

現借《招標投標法》及其實施條例修訂之際,提出四個措施。

一是,在招標采購文件中明確啟動可能惡意低價的價格評審條件。如在招標文件中明確規定某個投標人的投標報價低于平均報價一定幅度(如70%)時,評標委員會必須要求該投標人對投標價格作出說明和提供證明材料。

二是,對投標人說明的內容和提供的證明材料做具體規定。如產品原材料價格、生產過程成本控制、近期的市場銷售價格、同行業近期的價格等。如在信息項目的硬件和軟件的招標需求中,有CPU、內存、存儲等配件和運營線路接入的,如果評標委員會認為某個投標報價可能低于成本,就應該要求該投標人提供硬件設備或配件的購入和折舊成本,項目總體運維成本,估算出的綜合成本與投標報價相比較,以此判斷成本是否過低。

三是,明確出現下列情況之一的為不合理說明:無合理證明材料的讓利;慈善舉動;書面說明不完整,生產過程不完整,不合理;成本構成不完整,有重要缺項;說明材料無投標人蓋章或投標代表簽字;其他不合常理的情況。

四是,細化專家專業分類。目前的評標專家庫不能按照專業分類來抽取,相關管理規定中,也沒有按照專業分類抽取評審專家的相關要求,導致專家變成了“磚家”。這樣的專家庫,無法保證專家的專業性,也無法對評標過程中可能出現的惡意低價投標提出專業的預警意見,也沒有能力判斷投標人的說明和證明材料是否能解決惡意低價問題,無法在評標環節阻擋惡意低價中標。

文章來源:政府采購信息網

文章作者:沈德能

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